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Email marketing e Regolamento generale sulla protezione dei dati: cosa cambia? (parte 2)

09/11/2016

Normativa e tutela dei dati_07b

Continua l’analisi delle maggiori novità apportate con il Regolamento Generale sulla protezione dei dati in tema di marketing. Questa volta tocca al secondo degli aspetti più importanti e commentati: il legittimo interesse.

Il legittimo interesse

Novità per il marketing diretto, ma anche per l’email marketing? Un concetto con il quale familiarizzare è quello di “legittimo interesse” del titolare che non ha trovato troppo spazio nella trasposizione che il legislatore nazionale aveva fatto della normativa europea. Questo istituto, invece, già accolto nella abroganda Direttiva, trova ampio spazio nella normativa europea: tra le basi giuridiche del trattamento annoverate dal Regolamento figura, infatti, anche il legittimo interesse: in particolare il legittimo interesse del titolare può costituire la base giuridica del trattamento a condizione che non prevarichi gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato (in particolare se l’interessato è un minore), tenuto conto delle ragionevoli aspettative nutrite dall’interessato in base alla sua relazione con il titolare del trattamento. Potrebbe sussistere tale legittimo interesse quando esista una relazione pertinente e appropriata tra l’interessato e il titolare del trattamento, ad esempio quando l’interessato è un cliente o è alle dipendenze del titolare del trattamento. In ogni caso, l’esistenza di legittimi interessi richiede un’attenta valutazione anche in merito all’eventualità che l’interessato, al momento e nell’ambito della raccolta dei dati personali, possa ragionevolmente attendersi che abbia luogo un trattamento a tal fine. Gli interessi e i diritti fondamentali dell’interessato potrebbero in particolare prevalere sugli interessi del titolare del trattamento qualora i dati personali siano trattati in circostanze in cui gli interessati non possano ragionevolmente attendersi un ulteriore trattamento dei dati personali.

Perché ciò è importante nel marketing? Perché ai sensi del considerando 47 de Regolamento “può essere considerato legittimo interesse trattare dati personali per finalità di marketing diretto”.

Ciò potrebbe costituire una significativa semplificazione, elidendo l’obbligo di chiedere il consenso ai sensi del Regolamento, e ci torneremo tra poco. Il legislatore europeo precisa altresì che

“quando i dati personali siano trattati per finalità di marketing diretto, l’interessato dovrebbe avere il diritto, in qualsiasi momento e gratuitamente, di opporsi a tale trattamento, sia con riguardo a quello iniziale o ulteriore, compresa la profilazione nella misura in cui sia connessa a tale marketing diretto. Tale diritto dovrebbe essere esplicitamente portato all’attenzione dell’interessato e presentato chiaramente e separatamente da qualsiasi altra informazione”.

Ai sensi dell’articolo 21 del Regolamento “Qualora l’interessato si opponga al trattamento per finalità di marketing diretto, i dati personali non sono più oggetto di trattamento per tali finalità.” Tuttavia il marketing diretto non è necessariamente effettuato con mezzi automatizzati, la vera domanda da porsi è quindi: che rilievo ha questa disposizione rispetto all’email marketing?

Per fornire una risposta esaustiva a questa domanda bisogna fare una rapida ricognizione della normativa precedente alla novella e, per evitare una ricostruzione troppo complessa lascerò cadere di lato l’attuazione italiana, limitando l’analisi al livello della sola Unione Europea, dato che comunque la portata del Regolamento è sovranazionale.

Ebbene, la materia dell’email marketing – anche diretto – e la necessità di chiedere il consenso sono disciplinati, come abbiamo visto nella prima parte, dalla direttiva e-privacy.  Come ha notato il Gruppo di lavoro art 29 in WP 217, il direct marketing ha subito una notevole evoluzione in ragione dell’avanzare delle tecnologie, e la disciplina è stata differenziata a seconda che venissero impiegati mezzi tradizionali o mezzi automatizzati. Ai sensi dell’articolo 13 della direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche (e-privacy), per taluni tipi di attività (più invasive) di invio di materiale pubblicitario (quali la commercializzazione per posta elettronica e i dispositivi automatici di chiamata), il consenso è la norma. In deroga a tale disposizione, nei rapporti di clientela esistenti (e non rileva nella norma europea che si tratti di persone fisiche o giuridiche) in cui un titolare del trattamento pubblicizza i propri “analoghi” prodotti o servizi è sufficiente fornire una possibilità (incondizionata) di revoca del consenso senza giustificazione. In ragione di ciò il Gruppo ha ritenuto, nella vigenza della direttiva, che ricorresse la possibilità di utilizzare l’interesse legittimo come base giuridica su cui incardinare il trattamento prescindendo dal consenso solo per il marketing diretto effettuato con modalità tradizionali. Invece per il marketing diretto effettuato con mezzi automatizzati (tra i quali rientra notoriamente l’email marketing) fosse necessario acquisire il consenso (salvo che non si trattasse di clienti per prodotti o servizi analoghi a quelli acquistati). Tale impostazione è aderente alla lettera della norma e fin tanto che non verrà modificata la direttiva e-privacy non pare possibile a chi scrive fornire un’interpretazione diversa.

D’altra parte il legittimo interesse non è un’invenzione del Regolamento, può apparire tale solo perché il nostro legislatore nazionale non l’ha valorizzato, ma a livello europeo è ben noto e utilizzato come base giuridica, nei limiti del possibile, sin dall’entrata in vigore della Direttiva 95/46/CE; infatti, che il marketing diretto con mezzi tradizionali potesse essere effettuato senza consenso sulla sola base del legittimo interesse del titolare non era scritto nella Direttiva in modo diretto, ma era frutto dell’interpretazione del Gruppo di Lavoro, volta a uniformarne l’applicazione tra gli Stati dell’Unione,  e pare che il legislatore europeo abbia aderito a tale impostazione, senza apportare (ancora) stravolgenti novità. Se non viene modificata sul punto la direttiva e-privacy sarà possibile, pertanto, effettuare direct marketing con mezzi tradizionali senza chiedere il consenso sulla base del solo legittimo interesse del titolare, invece, occorrerà il consenso per effettuarlo attraverso l’email marketing, salvo che ci si rivolga a persone fisiche o giuridiche già clienti: nel qual caso sarà possibile promuovere, senza acquisire il consenso, beni o servizi analoghi a quelli già acquistati ma accordando la possibilità di opporsi al trattamento.

Sull’autrice

Avv. Cristina Vicarelli

L’articolo è stato scritto dall’Avv. Cristina Vicarelli. Avvocato del Foro di Perugia, si occupa prevalentemente di privacy e protezione dei dati personali, diritto dell’informatica e dell’internet.
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